Huruvida ett visst avtal, eller ett visst avtalsvillkor, faktiskt kan komma att anses förbjudet enligt konkurrensrättsliga regler beror på en mängd olika omständigheter. Även om ett avtal uttryckligen delar upp marknaden, eller på annat sätt kan anses snedvrida konkurrensen, så är det ändå inte säkert att avtalet befinnes vara förbjudet.
Horisontella eller vertikala konkurrensbegränsningar?
Man gör emellanåt skillnad mellan vad som kallas för horisontella respektive vertikala konkurrensbegränsningar. Horisontella konkurrensbegränsningar kan ske vid ingående av avtal mellan företag som, så att säga, befinner sig på samma position i distributionskedjan exempelvis ifall två mobiltelefontillverkare avtalar om att dela upp marknaden mellan sig. Vertikala konkurrensbegränsningar, däremot, kan ske när företag som befinner sig på olika positioner i distributionskedjan ingår avtal med varandra som exempel om en mobiltelefontillverkare avtalar med en grossist om köp av råvaror som skall användas i mobiltelefontillverkningen. Horisontella konkurrensbegränsningar anses ofta värre än vertikala. Detta medför i att ett villkor i ett licensavtal i vissa fall kan vara tillåtet om det resulterar i en vertikal konkurrensbegränsning, medan samma villkor kan vara förbjudet ifall det resulterar i en horisontell konkurrensbegränsning.
Parternas storlek samt eventuella dominerande ställning
Hur stora de aktörer som ingår ett eventuellt konkurrenshindrande avtal är kan också vara av betydelse. I vissa situationer krävs att konkurrensen hindras på ett märkbart sätt för att ett avtal skall vara förbjudet. Om det då är två mindre företag, med små marknadsandelar, som avtalat om konkurrenshindrande åtgärder kanske inte avtalet får någon märkbar effekt och därmed kan avtalet ändå vara tillåtet. Ifall det finns avtalsvillkor som kan anses oskäliga i ett avtal, kan dessa komma att anses vara förbjudna ifall den ena avtalsparten har en dominerande ställning och den andra är en mindre aktör. Är dock de båda avtalsparterna jämbördiga kan samma villkor anses vara tillåtna det finns inget principiellt förbud mot att ingå ett dåligt avtal, i vart fall inte ur en konkurrensrättslig synpunkt.
Undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande avtal
Vidare finns det även vissa undantag, som innebär att även om ett avtal faktiskt kan anses hindra konkurrensen så är det ändå tillåtet ifall det uppfyller vissa andra förutsättningar. Detta kan gälla exempelvis ifall det aktuella avtalet kan anses bidra till att förbättra produktion eller distribution alternativt främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, om konsumenterna i slutändan kan dra nytta av detta. Det förutsätts även att de aktuella avtalsvillkoren krävs för att uppnå tekniskt framåtskridande etcetera samt att avtalet inte innebär att konkurrensen hindras för en väsentlig del av den marknad det gäller (om exempelvis två företag, som båda har en dominerande ställning på den aktuella marknaden, ingår ett konkurrensbegränsande avtal skulle det alltså antagligen inte vara tillåtet enligt detta undantag, eftersom konkurrensen då hindras kraftigt). Licensavtal innebär som huvudregel att viktig teknik samt tekniskt kunnande kan spridas i samhället och främjar alltså tekniskt framåtskridande med mera. Därmed kan undantag från regeln om förbud mot konkurrensbegränsande avtal komma att tillåtas för licensavtal.
Gruppundantag
Eftersom lagstiftaren ansett att licensavtal är viktiga för samhället i stort finns det även regler som rör så kallade gruppundantag för konkurrensbegränsande avtal om just tekniköverföring. Licensavtal rörande teknik (såväl patentskyddade uppfinningar som upphovsrättsligt skyddad programvara etcetera) kan i och med detta tillåtas innehålla vissa konkurrensbegränsande villkor. För att gruppundantaget skall vara tillämpligt måste emellertid vissa förutsättningar vara uppfyllda. Bland annat får inte vissa, särskilt grovt konkurrensbegränsande, villkor ingå i det aktuella avtalet. Avtalsparterna får heller inte ha för stora andelar på den aktuella marknaden och det måste vara tillåtet för licenstagaren att använda den licensierade tekniken till att producera varor eller tjänster.